헌법재판소는 28일 구 군형법 제92조의 5항(2013년 개정되어 현재 92조의 6항)에 대해 재판관 5명 합헌, 4명 위헌 의견으로 합헌 결정했다. 이번 결정으로 동성애자들의 군대 내 동성애 처벌 조항을 없애려는 시도가 무마됐다.
A씨는 군복무중이던 지난 2011년 10월부터 그해 12월까지 내무실과 초소 대기실에서 후임병 바지에 손을 집어넣는 등 13차례 추행을 한 혐의로 기소돼 1심 군사법원에서 징역 6월에 집행유예 1년의 실형을 선고받았다.
이에 그는 부산지법에서 2심을 진행하던 중 군형법 92조 5항에 대해 "강제추행 여부 등을 명확하게 규정하지 않아 죄형법정주의에 위배된다"며 법원에 위헌법률심판제청을 신청했으나 받아들여지지 않자 2012년 헌법소원을 냈다.
기소 당시 군형법 제92조의5는 계간(남성끼리 성행위)이나 '그 밖의 추행'을 한 사람을 2년 이하의 징역에 처하도록 했다.
여기서 '그 밖의 추행'을 한 혐의인 A씨는 이 구절이 무엇을 처벌하는지가 불명확해 죄형법정주의 원칙에 어긋난다고 주장한 것이다.
그러나 헌재는 결정문에서 "건전한 상식·통상적 법감정을 가진 군인은 어떤 행위가 해당 조항에 해당하는 지 충분히 파악할 수 있다"고 판단했다.
이들은 군형법에 별도의 강제추행, 준강제추행 규정이 있는 점을 들어 "'그 밖의 추행'은 강제추행, 준강제추행에 이르지 않으며 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하지만, 동성 성관계에 이르지 않은 동성 군인 사이의 성적 만족 행위"라고 설명했다.
반면 위헌 의견을 낸 재판관(김이수, 이진성, 강일원, 조용호) 들은 "해당 조항은 강제성 수반 여부를 불명확하게 규정하고 음란 정도가 어느 정도일 때 '그 밖의 추행'에 해당하는지 아무 기준을 제시하지 못하고 있다"고 지적했다.
이들은 "이 조항이 여성간·이성간 추행에도 적용되는지, 군 병영 밖에서도 적용되는지 등도 불명확하다"며 "예측 가능성을 박탈하고 법 집행기관의 자의적 해석을 초래해 헌법에 위반된다"고 주장했다.
헌재는 그간 '그 밖의 성추행'(기타추행)이 위헌이라는 주장에 대해 2002년 합헌 6대 위헌 2, 2011년 합헌 5대 위헌 4 의견으로 합헌 결정했다.
국방부는 헌재 판단에 "군의 전투력 보존 필요성, 장기간 폐쇄·단체 생활의 특수성, 군 기강 확립이라는 추행죄의 보호법익을 고려해 내린 의미있는 결정"이라며 환영했다.
교계에서도 헌재의 이번 합헌 결정에 환영의 뜻을 표했다. 특히 한국교회언론회(대표 유만석 목사)는 논평을 내고 "군대를 유지케 하는 국기 확립은 물론, 전투력에도 심대한 영향을 줄 사안을 헌법재판소가 정확히 판단했다"며 "이번 결정은 그 동안 적극적인 의견을 제시한 국민들의 승리"라고 평했다.
